[案情]

甲向乙出具10万元借条，乙向其借款。后甲拒绝还款，乙诉至法院，法院判决乙立即归还甲借款10万元并承担利息。执行中，执行法官发现甲无财产可供执行，并将情况告知乙。乙找到甲，与甲签订《协议》，约定：甲于半年内向乙归还借款。甲的父亲丙在《协议》上签字担保。法院以甲无财产可供执行为由终结本次执行。但甲及丙均未还款，乙将丙诉至法院，要求丙承担担保责任。

[分歧]

对于该案判决有两种观点：

一种观点认为《协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，申请恢复原裁判文书不利于当事人的救济，乙可另案起诉要求丙应承担担保责任。

另一种观点认为：《协议》的性质上属于执行和解协议；被告不履行执行和解协议时，执行和解协议无效，担保合同亦无效，丙不承担担保责任。

[评析]

笔者认同第二种观点，评析如下：

   一、《协议》性质上属于执行和解协议，当事人不可另案起诉执行和解协议，是在执行过程中，当事人就执行的事项主体、方式、期限等达成的合同。根据民诉法解释第四百六十七条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

当执行和解协议未履行或不完全履行时，当事人能否另案诉讼呢？我国《民事诉讼法》及其解释均语焉不详。对此，司法实践中做法不一，有观点认为：根据民诉法解释规定，当事人具有选择权，既可以申请恢复执行，又可以另案起诉。笔者并不赞同。笔者认为，当事人不履行执行和解协议时，该协议无效，另一方当事人只能申请法院恢复执行，不能另案起诉。分析如下：

首先，裁判文书生效后，债务人仍怠于履行义务。这时，债权人实现权利的最快捷和最有效的方式显然是申请强制执行。只不过，基于我国特殊的国情和司法现状，我国独创了执行和解制度[1]。执行和解协议既不能作为起诉的凭据，也不能申请执行，所起的作用，仅是以债权人放弃部分权益，来换取在债务人积极履行债务而已。执行和解协议显然不具有普通民事合同的效力。

其次，法院以法定程序出具的判决书、调解书等生效裁判文书，具有强制执行力，只能因再审等其他诉讼程序而被撤销或变更，其不可能因当事人私自订立的协议而无效。

根据法律规定，当事人不履行和解协议时，另一方可以申请恢复执行；如执行和解协议已经履行完毕的，法院也只是不予恢复执行原裁判文书。因此，执行过程中达成的和解协议，并未从法律意义上变更法律文书中确定的权利义务。

第三，如果我们承认执行和解协议属于普通民事合同范畴，那么当事人可以以之起诉、抗辩，法院受理后必然会作出新的裁判文书，新的裁判文书生效后也当然可以申请强制执行。而与此同时，原裁判文书未因上诉、再审等法定程序撤销之前，依然具有法律效力，显然可以申请强制执行。更有甚者，新的裁判文书执行中显然可以达成新的执行和解协议，如未履行，仍然可以再起诉。以此类推，对于同一债务，经历“判决-执行-执行和解-再判决-再执行-再执行和解……”不断循环，可产生二个以上的生效裁判文书，显属荒谬。执行中的问题，应在执行中解决，不能因执行难，形式上促使当事人达成和解协议，又推回民事诉讼之中审理，这样就违背“一事不再理”，浪费了宝贵的司法资源。

因此，执行和解协议的内容更改了生效的法律文书，不具备一般民事合同的效力，不属于合同法调整范围，当事人不能以之另案起诉。

二、执行和解协议无效，协议中的担保条款亦无效。

   主合同无效，其上的担保条款亦无效。因此，甲的父亲丙无须承担担保责任。

   此外，我国《担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。因此，根据担保法规定，担保应局限在经济活动中，而非在裁判文书的执行程序之中。

因此，笔者认为，对于乙要求丙承担担保责任的诉讼请求，法院不应支持。