【基本案情】

原告林某某与被告孙某某系朋友关系，童某某于2013年2月7日向林某某借款100000元，后未归还。同年10月，童某某就该笔借款重新向林某某出具了借条，约定借期为三个月，借条落款时间为2013年10月7日，孙某某以保证人身份在该借条上签名。届期，童某某、孙某某均未还款，原告林某某将该两人起诉至法院。

【庭审焦点】

庭审中，童某某未到庭抗辩，孙某某到庭辩称转据的借条其不应承担保证责任。　　

本案的争议焦点是：孙某某为童某某向林某某借款担保时是否明知或应当知道借条是转据行为？

对此，林某某陈述，孙某某与杨某原系夫妻，2013年2月7日，童某某向其借款时，杨某是担保人，加之其与孙某某是朋友关系，孙某某应当知晓童某某2013年10月7日向其借款系2013年2月7日转据的可能。为此林某某提供了2014年2月其发给被告孙某某的手机短信及孙某某同日回复内容来印证其主张。

孙某某质证认为：短信是真实的，但从内容来看，其对明知借新贷还旧贷一节是否认，上述短信不能作为其明知是旧贷而担保的定案依据；而且出具借条时其与杨某已离婚，有离婚证为凭。

【法院裁判】

法院审理后认为，合法的民间借贷受法律保护，被告童某某向原告林某某借款后，未按约返还，依法应承担违约责任。现原告要求童某某要求归还借款100000元，符合法律规定，予以支持。

我国担保法司法解释规定，主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担责任。本案中，根据原告陈述，童某某于2013年10月出具借条系对以前借款的转据，该行为与上述司法解释规定中的“以新贷偿还旧贷”行为的性质与法律后果无本质区别。根据原告的现有举证，尚不能认定被告孙某某知道或应当知道林某某与童某某协议“以新贷偿还旧贷”，故林某某要求孙某某承担保证责任的请求，缺乏事实依据，不予支持。一审判决：被告童某某于判决生效后十日内归还原告林某某借款100000元；驳回原告林某某要求被告孙某某对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。原告不服，提起上诉，二审法院审理后驳回上诉，维持原判。

【法官说法】

本案是民间借贷中，借款人至期未还，债权人与债务人协商由债务人出具新的借据，以消灭旧的借贷关系，建立新的借贷关系，为此产生两个法律问题。

（一）转据是否有效

一种意见认为，对于此问题，审判实践当事人协商后债务人出具的借条转据的行为，通常是在债务人无力还款的情况下所为，其主要目的是债权人为了保诉讼时效。由于民间借贷属实践性合同，出具转据即新的借条时，借款并未实际交付，应为无效；主合同无效，为转据所签订的保证合同也应当认定无效，保证合同无效后，保证人不承担任何责任。

另一种意见认为，从司法实践的情况来看，借款人在无力还款的情况下，向出借人出具转据的行为，以达到债权人既保诉讼时效，又对原债权未有损害，虽然这一做法不一定很合适，但司法实践中，当事人间普遍采用，如果一律认定无效，就要恢复到原借条的状况，特别是原借条与转据数额不完全一致的情况下，以无效方式处理这类问题，将使法律关系更为复杂，增加了处理难度；从实际效果看，出具转据延缓了付款的时间，对双方当事人的实际利益无不利影响；从法律上看，这种方式是当事人之间真实意志的体现，且法律、行政法规中并无禁止性的规定，认定转据无效无法律依据。

事实上，转据行为，与金融借贷关系中的以借新贷还旧贷并无本质的区别，既然对借新贷还旧贷的效力予以认可，对转据的效力也予以认可。笔者同意后一种意见。

（二）保证人应当如何承担责任

在认定转据行为有效的前提下，由于前一个借贷行为，已转由后一借贷行为，对于前一个借贷合同进行担保的保证人，由于主合同已经消灭，其保证责任自然解除。因此，这里所要解决的仅是转据的保证人的责任问题，主要有以下几种情况：

第一、前一借贷合同的没有保证人，而转据借贷合同有保证人；

第二、前后两份借贷合同都有保证人，但分别为不同的保证人；如前一份借贷合同由张三保证，后一份借贷合同由李四保证。

第三、前后两份借据均为一个保证人担保。

一般来说，保证合同是保证人在全面衡量债务人的履行能力及主合同内容的情况下，方与债务人订立保证合同，担保债务人履行债务。当债务人与债权人协议以转据的形式消灭原借条的效力时，新的借贷关系产生。在前述第一种情况下，前借贷合同没有保证人，而后一转据有保证人，从最终结果上看对债务人没有什么影响，对债权人来说，则由原来无担保变成了有担保的债权，对保证人来说等于直接承担了原来不能归还债务的保证责任。在前述第二种情况下，前一份借贷合同因转据而消灭，从结果上看等于新的保证人承担了原来保证人的责任。因此，在上述两种情况下，如果不事先将此情况告知后一保证人，则显系主合同当事人恶意串通欺骗保证人，保证人不应承担任何责任。如果在保证人明知或应当知道借条系转据，而仍自愿为其担保时，其中则无欺诈因素在内，保证人自然应当依其约定承担保证责任。

在前后两份借款合同均系同一保证人担保时，则不论保证人是否知道或者应当知道，保证人均应承担对后一份借款合同的担保责任。这是因为，同一保证人先后承担了两份借款合同的担保责任，在转据的情况下，由于转据消灭了前一借款合同，从而也消灭了保证人对前一借款合同的保证责任，由其继续承担对了后一份借贷合同的保证责任，也应当是公平的，因为主合同当事人的转据行为，并没有加重保证人的风险责任。