【案情】

2011年8月20日，甲用其所有的房屋作抵押与银行丙签订最高额贷款抵押合同，抵押期限自2011年8月至2013年8月，甲办理了他项权证。同年9月30日，甲在未告知出租房屋已抵押给丙的情况下，与乙签订房屋租赁合同，租赁期五年，租金每月3000元。合同还约定：任何一方不得以该房进行抵押担保；如甲违约，赔偿乙租期内的实际经营损失；乙不得将房屋转租给第三人，如违约，赔偿租期内的全部租金。

2012年11月17日，甲与丙签订协议，将出租房屋给丙用于抵债。同年12月20日，甲将出租房屋过户到丙名下。

2013年5月5日，某房地产公司丁通过拍卖取得上述房产后，随即开始开发。同年6月10日，甲以出租房屋已经市规划局等部门批准拆迁，租赁合同无法履行为由通知与乙解除房屋租赁合同。同年9月30日，乙被强制搬迁出承租房屋。现乙认为甲故意隐瞒订约前出租房屋已被抵押的事实属于欺诈，诉至法院，要求甲承担违约责任。

【评析】

审理中形成了两种意见。第一种意见认为，本案房屋租赁合同合法有效，本案争议房屋抵押在先，租赁在后，先设定的抵押权可以对抗后设立的租赁权。丙以抵债形式取得房产，将房屋通过拍卖给丁。讼争房屋被拆迁属不可抗力，甲在不能实现合同目的情况下，及时通知乙解除合同，乙收到通知书后未行使合同解除抗辩权，应视为同意解除合同，故租赁合同已经解除，甲并未构成违约。

第二种意见认为，本案房屋租赁合同合法有效。签约时，甲未告知乙房屋已抵押的事实，且约定该房屋不得用作抵押担保，属欺诈。该行为导致房屋先被抵债后又被拍卖，拍得房屋被丁拆除，最终导致合同解除。因丁拆迁行为属于商业开发，不是政府行为，不构成不可抗力。从最初的房屋抵押到最终的合同解除，甲明显存在过错，构成单方违约，应承担违约责任。

笔者同意第二种意见。首先，甲在未告知已将出租房屋抵押给丙的情况下又与乙在房屋租赁合同中明确约定任何一方不得将该房屋作为抵押担保。订立合同时，甲故意隐瞒抵押这一与合同条款相悖的重大事实，构成欺诈。对因欺诈而订立的租赁合同，如不违反法律强制性规定，受欺诈方可以自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。乙从未要求撤销合同，甲、乙间的房屋租赁合同合法有效，双方应按约定履行各自的义务。其次，《合同法》第216条规定，出租人的主要义务是按照约定交付租赁物，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。甲隐瞒租赁物上设立抵押权的事实，后又履行抵押合同将房屋抵债给丙，丙又将房屋拍卖给丁，丁又将房屋拆除开。甲的抵押行为是导致租赁合同无法继续履行的主要原因，二者间存在因果关系。甲不能继续履行将租赁物交给承租人使用的主要义务，构成根本违约，不属于不可抗力，不符合合同解除的法定免责事由。